I - Em resposta à Consulta formulada pelo Ministério Público da União – MPU, sobre o “aproveitamento, pelos órgãos públicos, de candidatos aprovados em concursos promovidos por outros órgãos, ainda que ausente previsão no edital nesse sentido, sempre observada a correlação das atribuições dos cargos e requisitos para investidura, conforme entendimento já adotado pelo TCU, a título exemplificativo, mediante os acórdãos 6.764/2011 e 2.171/2011, ambos da 2ª Câmara”, o Tribunal de Contas da União (Processo nº 005.484/2018-9. Acórdão nº 1618/2018 – Plenário. Rel. Min. Vital do Rêgo) exarou o seguinte entendimento:
9.2.3. o aproveitamento de candidatos aprovados em concursos públicos:
9.2.3.1. requer previsão expressa no edital do concurso de onde serão aproveitados os candidatos e a observância da ordem de classificação, a finalidade ou a destinação prevista no edital;
9.2.3.2. deve ser devidamente motivado, restringir-se a órgãos/entidades do mesmo Poder e ser voltado ao provimento de cargo idêntico àquele para o qual foi realizado o concurso, ou seja, de mesma denominação e que possuam os mesmos requisitos de habilitação acadêmica e profissional, atribuições, competências, direitos e deveres;
9.2.3.3. somente poderá alcançar cargos que tenham seu exercício previsto para as mesmas localidades em que tenham exercício os servidores do órgão/entidade promotor do certame;
Na esteira de situação análoga ao instituto do “carona”, quando da formalização de Atas de Registro de Preços, em decorrência de procedimentos licitatórios, trata-se de solução que busca tornar mais eficiente o processo de contratação de pessoal, porquanto, ao invés de determinado órgão/entidade pública realizar um concurso público, o que implica em dispêndio de recursos públicos, tem a prerrogativa de aproveitar outro já realizado.
Assim, após discorrer sobre o instituto do concurso público, serão analisados os requisitos do aproveitamento e sugeridas providências que auxiliarão na sua implementação.
II - O Estado, enquanto entidade abstrata criada pela sociedade na ânsia de tornar possível o convívio entre seus componentes, justifica sua existência desenvolvendo uma série de atividades, que se dividem, histórica e doutrinariamente, nas funções executiva, legislativa e judiciária, destinadas a alcançar o bem comum.
Para a consecução dessas atividades o Estado estrutura-se nos Poderes Legislativo e Judiciário desconcentradamente através de seus órgãos e no Poder Executivo, descentralizadamente, em entidades criadas, ora por repasse da titularidade (Autarquias, Fundações Públicas, Agências Reguladoras e Executivas), ora por repasse da execução dos serviços públicos (Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Privadas) e também de forma desconcentrada quando se subdivide em órgãos (Prefeituras, Secretarias, Diretorias, etc.).
Essa estrutura é ocupada por Agentes Públicos (agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com a Administração) cuja relação jurídica tem início através de eleição, nomeação, requisição, designação, delegação, concessão, permissão, autorização, contratações por prazo determinado para serviços de caráter temporário e concurso público. Isto porque, ao fornecer serviços o Estado necessita de pessoal para desempenhá-los.
Assim é que, mesmo após as profundas alterações ocorridas no regime jurídico dos Agentes Públicos, principalmente no tocante ao valor dos proventos de aposentadoria (grande atrativo aos candidatos), é grande a procura de interessados às vagas disponibilizadas pela Administração Pública, em todas as suas esferas.
Com o fito de garantir “os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, dentre outros, que dotam de conteúdo específico o princípio da acessibilidade aos cargos públicos aos brasileiros e aos estrangeiros que preencham as condições legais, adota o sistema jurídico brasileiro o concurso público como critério a ser atendido por quem se pretende investir em cargo público” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 199).
Ademais, com a realização de um concurso público, busca a Administração Pública apurar a capacidade do candidato para o exercício da função. Em face desse objetivo, é que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello leciona que “concurso é espécie do gênero prova de habilitação. É a prova de habilitação para a escolha dos melhores” (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 398).
Por essa razão, importa destacar que antes concebido como processo de seleção meramente intelectual, o concurso público deixou de ter tal característica, introduzindo-se em seu conceito e na experiência administrativa a possibilidade e, até mesmo, a necessidade de realização de provas práticas, a fim de que as funções a ele inerentes fossem disputadas e, posteriormente, prestadas por pessoas verdadeiramente habilitadas para o seu desempenho.
Procurando demonstrar as razões pelas quais deve a Administração realizar concurso público, nota Celso Spitzcovsky que
"...não se pode pretender que a Administração Pública preencha os cargos e os empregos inseridos na sua estrutura da mesma forma que um particular preenche as vagas em sua empresa. Destarte, não se pode perder de vista que o particular não tenha a necessidade do preenchimento de maiores formalidades na medida em que, como se sabe, representa ele os seus próprios interesses. Dessa forma, se efetuar más contratações, não terá ele que prestar satisfações a terceiros por ter dilapidado o seu patrimônio. Diametralmente oposta é a situação enfrentada pelo administrador público, na medida em que não poderá escolher de forma aleatória aqueles que irão titularizar cargos ou empregos públicos, limitando sua escolha aos que forem aprovados em concursos públicos (SPITZCOVSKY, Celso. Concursos públicos: limitações constitucionais para os editais: doutrina e jurisprudência, São Paulo: Damásio de Jesus, 2004, ps. 16-17).
III - As regras para ingresso na Administração Pública estão previstas no art. 37, incisos I, II, III e IV da Constituição Federal, in verbis:
"Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira"
Pela transcrição em comento, percebe-se que a Constituição exige, como regra geral, a prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Vê-se, pois, que não são todos os cargos que exigem o concurso público. Este é próprio dos cargos vitalícios e dos efetivos. A ressalva alcança os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração.
A investidura “consiste no fenômeno da aquisição por alguém, ou da atribuição a alguém, da titularidade de um cargo público. E quanto à relação existente entre provimento e investidura, dissemos que o provimento diz respeito ao cargo, e a investidura à pessoa. O cargo é provido, alguém é investido. A distinção, convém repetir, decorre do Ângulo de observação: se tenho em vista o cargo, refiro-me a provimento; se a pessoa que o titulariza, refiro-me a investidura. O provimento, o preenchimento de um cargo, e a investidura de alguém, a aquisição por alguém da titularidade de um cargo, verificam-se num mesmo instante. Não se pode conceber um cargo provido sem alguém investido sem que algum cargo tenha sido provido” (CAMMAROSANO, Márcio. Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, ps. 64-65).
Acrescenta Cármen Lúcia que “a investidura decorre do ato de provimento, e é ele que aperfeiçoa o vínculo que ata, funcionalmente, o servidor à entidade estatal que tem, em sua administração, o cargo para o qual se dá a suprir e a ter as suas funções desenvolvidas. A investidura dá-se pela posse no cargo e somente pode ocorrer quando válido e eficaz o ato de nomeação ou de ascensão pelo qual se tem o provimento” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos, p. 195).
IV - A palavra concurso é oriunda do latim concursu, significando disputa entre dois ou mais seres. No Dicionário Aurélio, o verbete está registrado como sendo “provas documentais ou práticas prestadas a certos cargos públicos ou a certas concessões” (Dicionário da Língua Portuguesa Aurélio Buarque de Holanda, 1ª ed., 14ª reimpressão, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira).
O processo de seleção mediante concurso público foi desenvolvido primeiramente na França, ao tempo de Napoleão, e depois de ter sido objeto de disputadas lutas contra seus opositores, foi finalmente aceito após o reconhecimento de seu aspecto democrático.
Entretanto, o seu criador, Frederico Guilherme I (1713-1740), rei da Prússia, exigiu também apresentação de diploma demonstrando conhecimentos de cameralismo (ciência da administração) para os postos mais altos, proibiu a acumulação de cargos públicos com o emprego privado e pôs fim ao sistema da venalidade de ofícios.
Mais tarde, Frederico, o Grande (1740-1786) levou a Administração e o funcionalismo prussiano ao auge, exibindo um corpo funcional altamente hierarquizado, disciplinado e profissionalizado à semelhança do regime militar espartano.
V - Para Hely Lopes Meirelles, que, juntamente com Odete Medauar (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 10ª ed, rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 173), classifica o concurso de ingresso ao serviço público como processo administrativo de gestão, “é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 434).
Para Adilson Abreu Dallari, “é um procedimento administrativo, aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados” (DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 36).
José Maria Pinheiro Madeira, após indicar o que se entende por concurso público [“Concurso, é uma série complexa de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham para obtenção de uma ou mais vagas, em que se submetem voluntariamente aos trabalhos de julgamento de uma comissão examinadora” (MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, p. 69)], detalha as características do concurso de provas, diferenciando-o do de títulos.
"O concurso de provas ... é o que depende da apresentação do candidato, no momento, de suas qualidades intelectuais, relacionadas com o futuro cargo ou emprego a ser ocupado, caso o candidato seja aprovado e classificado dentro de vagas do concurso. Este concurso se dá através de provas escritas, práticas, orais, ou através de todas elas.
O concurso de títulos é aquele que consiste na apresentação, pelo candidato, de todos os documentos que se relacionem diretamente com a natureza da função a desempenhar e que demonstrem atividades reais do indivíduo, tais como, diplomas, experiência profissional, cursos de especialização, livros, artigos, etc. (MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. P. 69).
Por determinação constitucional, ou o “concurso será somente de provas, em que se demonstra a competência técnica, ou de provas e títulos, em que, ao lado do conhecimento específico dos assuntos exigidos no edital, terá o candidato que demonstrar a experiência já adquirida ao longo da vida, trazendo currículo detalhado do que já fez e dos títulos que possui” (OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores públicos, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 48).
VI - Por se tratar de um procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, acaba por obedecer a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. Referido edital, predecessor do concurso público, será publicado com a antecedência mínima necessária para que todos os possíveis interessados tenham oportunidade de tomar conhecimento do certame.
Obrigatoriamente, deve o edital conter todas as informações essenciais para a validade e eficácia do certame, tais como, o prazo de inscrição, o valor da inscrição, o número de cargos/empregos a serem providos, a natureza deles, a escolaridade mínima necessária, o vencimento do cargo/emprego na data do edital, as matérias a serem exigidas nas provas, os títulos que serão admitidos e o respectivo valor, quando for o caso, o prazo de validade do concurso, entre outros.
As regras estabelecidas no edital acabam por vincular tanto a Administração quanto os candidatos, daí que os mesmos podem e devem questionar tais regras quando não estejam de acordo com os preceitos constitucionais e legais pertinentes.
VII - Destarte, os candidatos não adquirem direito à realização do concurso pelo mero fato da publicação do edital, nem mesmo se já se encontrarem inscritos para participar da competição. Havendo razões de interesse administrativo, poderá a Administração desistir de realizá-lo, cabendo-lhe, todavia, devolver aos já inscritos eventuais importâncias pagas a título de inscrição.
Por outro lado, a aprovação no certame, em decorrência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RMS 458/RJ. Min. Rel. Cezar Peluso, 30.3.2007. RE 658026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 9.4.2014. MS 13823/DF, denegado pelo Min. Arnaldo Esteves Lima, em decisão de 28.4.2010, in RSTJ nº 219, p. 473).
Conforme a decisão, com Repercussão Geral, do RE 598.099/MS, Min. Rel. Gilmar Mendes, de 10 de agosto de 2011, passou a gerar aos candidatos direito líquido e certo à nomeação (ato administrativo de preenchimento do cargo) ou contratação (ato administrativo de preenchimento do emprego).
Nota Irene Patrícia Nohara que
"A aprovação em concurso público não conferia, até recentemente, ao aprovado direito à investidura, mas mera expectativa de direito à nomeação no cargo ou admissão no emprego público, pois a decisão de prover os cargos (ou empregos) era tida por discricionária, ou seja, da conveniência e oportunidade da Administração Pública.
O direito subjetivo emergiu, no entanto, de situações específicas que foram sendo paulatinamente ampliadas pelos Tribunais Superiores, tendo em vista a revisão dos limites do conceito entre discricionariedade e vinculação nesta seara, quais sejam:
• quando o candidato aprovado for preterido na nomeação em relação a candidato que tenha pior classificação, ou seja, o candidato aprovado em melhor classificação não é chamado, tendo sido, no entanto, nomeado ou admitido outro em posição inferior do mesmo concurso, em violação aos princípios da legalidade, moralidade e da impessoalidade administrativas;
• quando o candidato aprovado em concurso anterior constata que dentro do prazo de validade a Administração promove outro concurso e nomeia candidato aprovado no posterior, pois, conforme visto, de acordo com o art. 37, IV, da Constituição, durante o prazo improrrogável previsto no edital o aprovado em concurso será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
• quando a Administração Pública, “tendo necessidade de pessoal, requisita servidores, em vez de nomear candidatos aprovados em concurso cujo prazo de validade ainda vige, ofende direito subjetivo dos aprovados à nomeação, segundo a ordem que se classificaram”, hipótese que abrange: além da requisição, qualquer outra forma de preenchimento do cargo que deveria ter sido realizado por concurso, seja pela terceirização ou mesmo pela contratação temporária, tendo em vista que os concursados têm prioridade no preenchimento das vagas; e
• por fim, um último item, já sedimentado também no STF, em harmonia com diversas decisões do STJ no mesmo sentido, quando o candidato foi aprovado, dentro do número de vagas previstas no edital e não é nomeado. (NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 7. ed.. São Paulo: Atlas, 2017, p. 712)
Fica evidente que, a exigência de aprovação prévia em concurso público e a fixação dos prazos de validade do certame são requisitos inafastáveis para a regularidade do procedimento de seleção. Havendo violação aos princípios da legalidade, da igualdade ou da impessoalidade no curso da competição, não haverá outra alternativa senão a de considerar nulo o concurso.
VIII - Em decorrência do Acórdão nº 1619/2018 do TCU, podem ser identificados os seguintes requisitos:
1º) o edital do concurso público deverá, expressamente, prever a possibilidade de aproveitamento dos candidatos por outro órgão/entidade pública.
2º) o aproveitamento deverá observar a ordem de classificação, a finalidade ou a destinação prevista no edital.
3º) o órgão/entidade pública que irá aproveitar o resultado do concurso público deverá ser do mesmo Poder daquele que realizou o concurso público.
4º) o órgão/entidade pública que irá aproveitar o resultado do concurso público deverá motivar tal fato.
5º) o aproveitamento somente pode se dar para provimento de cargo idêntico àquele para o qual foi realizado o concurso, ou seja, de mesma denominação e que possuam os mesmos requisitos de habilitação acadêmica e profissional, atribuições, competências, direitos e deveres.
6º) o aproveitamento somente poderá alcançar cargos que tenham seu exercício previsto para as mesmas localidades em que tenham exercício os servidores do órgão/entidade promotor do certame.
Cediço que a expressa previsão no edital, como decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, garante que os candidatos já estarão cientes de que, uma vez aprovados, poderão ser convocados por órgão/entidade diversa daquela que organizou o concurso público. O mesmo se diga acerca da observância da ordem de classificação, já que se coloca como direito público subjetivo do candidato.
Questão pertinente se relaciona à possibilidade e consequência de negativa do candidato em aceitar a posse em órgão/entidade pública distinta. Ora, uma vez que a situação estará expressamente definida no edital, certo que a não aceitação do candidato implica em recusa à investidura no cargo ou emprego público, com a consequente caducidade do ato de nomeação.
Por outro lado, pertinente que o órgão/entidade interessado em aproveitar eventual concurso público, venha a formalizar com o órgão/entidade que realizou o concurso público, um Acordo de Cooperação, para que haja a efetiva gestão e fiscalização do referido aproveitamento.
Aliás, seria prudente que o órgão/entidade pública sob cuja responsabilidade o concurso público ocorreu elaborasse um procedimento para instituir o aproveitamento em análise, prevendo, em especial: (i) os termos em que se dará o aproveitamento; (ii) a motivação fundamentadora do aproveitamento; (iii) a indicação do cargo/emprego em que se dará o aproveitamento, bem como, a indicação da remuneração do mesmo; e (iv) quais as informações que o órgão/entidade pública deverá noticiar para aquele que realizou o concurso público.
Fonte: Direito do Estado.
